与从行为的主观要素判断中立帮助行为可罚性的主观说不同,客观说从帮助犯的客观构成要件的角度进行把握。具体包括两种进路:一是从帮助行为这一客观要件对中立帮助行为的可罚范围进行限定;二是从帮助行为与正犯行为、结果之间的客观归责关系的角度进行限定。客观说内部大致分为社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、违法性阻却事由说、义务违反说、客观归责论。 (1)社会相当性说 众所周知,德国学者Welzel倡导的社会相当性理论认为,社会相当的行为不具有构成要件的该当性,或者说就是正当化的行为;历史形成的通常的社会生活秩序范围内的行为,即使发生了作为该行为归结的构成要件结果,该行为也不具有构成要件该当性。[32]行为由于具有社会相当性而不属于该当构成要件的行为,[33]于是,属于社会秩序范围内的业务行为即使产生有害的结果,也仍然属于社会相当性行为。[34]这样,中立的帮助行为,因为属于通常的历史形成的日常生活秩序的范畴,作为德国第27条帮助犯规定的解释,应得出不该当帮助犯构成要件的结论。[35]当然,在Welzel提出社会相当性概念时,并没有中立帮助行为的问题意识,但客观上,社会相当性理论为中立的帮助行为的不可罚性提供了基础理论性的支撑。[36] Murmann认为,成立从犯的条件是:一是行为制造了或者增加了危险;二是行为于正犯行为产生了危险创出、增加的效果;三是必须是制造(增加)了不被法所允许的危险。[37]对照条件三,相当多的行为因为具有社会相当性,而不应被认为是制造(增加)了不被法所允许的危险的行为,即不是可罚的帮助行为。[38] Murmann认为,产生了刑法上不能无视的人间关系侵害的行为,具有从犯的不法内容;没有达到这种程度的不法的情形,就不能肯定成立可罚的帮助;具体而言,帮助行为与前刑法的行为秩序相抵触,而且因为帮助行为产生了人间关系侵害,唯有投入刑罚才能由不法状态回复到法状态时,才认为达到了可罚的帮助的重大的程度。[39]结论是,日常生活上的行为由于不具有抵触前刑法的行为秩序的性质,属于社会相当性行为,应否定客观上的帮助行为的不法,即不符合帮助犯的客观构成要件。[40] 社会相当性说受到其他学者如是批判:社会相当性的意义具有多义性,按照所谓社会通常的行为来理解,其实也只是单单事实上的状态,以此作为刑法上可罚性的规范问题的解决,不能说明导出结论的合理理由;从规范见地看,称是社会所允许的,无非是循环论证而已,根本不能作为具体问题解决的指针。[41]“如向卖淫场所售酒以及律师帮助当事人印制小册子被本当事人用作诈骗的案例,这种行为是不是社会所允许的呢?显然是仁者见仁智者见智,对于社会相当还是不相当的判断,难以提供实质的正当化的根据,因此倒不如说,‘社会相当性’无非是个标语性的口号,不可能进行严密的理论说明,结果只能是恣意地导出结论。”[42]可以说,社会相当性遭受的最大批判就在于判断基准的暧昧,社会相当性概念本身的不明确、多义,故根本不能据此划定日常行为从可罚的帮助中排除的具体范围。[43] (2)职业相当性说 由于社会相当性说被指责为概念多义而模糊,德国学者Hassemer对社会相当性说加以精致化、特定化,提出了职业相当性说,使其适用于职业上的典型行为。[44]职业相当性说认为,职业相当性意味着按照为通常的中立的社会所普遍接受的规则进行操作的行为,其评价并不在刑法的分析和判断之外;职业相当性行为并不意味着刑法规范的中性化,而是刑法规范的补充、轮廓和具体化;并不与刑法的禁止规范相矛盾,只是关系到特定的社会活动领域而已。[45]以金融服务业为例,信用经济领域的规范,并不意味着刑法的普遍规范在此领域被中性化,而是意味着职业上的准则是在国家和社会中所形成的一种制度;[46]职业集团的特殊行为,不具有帮助的不法的意义;按照公开的职业准则进行活动的职业实践,满足社会所承认的任务和要求;职业上相当的行为,同时也不应为刑法所禁止。[47] 本文认为,职业相当性说虽为克服社会相当说标准的不明确做出了努力,但仍存在疑问。一是,职业相当性本身并不具有实体法上的基准,仅仅意味着诉讼上的间接事实而已;[48]只要没有实体法上的明确的基准,承认所谓例外,就流于恣意,结局只能是在可罚性的界限上陷于模糊。[49]二是,按照职业相当性说的思考方法,意味着对职业上的行为进行特殊对待,这不妥当;[50]会导致明知他人入室盗窃的犯罪计划时五金店职员出售螺丝刀的不可罚,而家庭主妇提供螺丝刀的可罚这种明显不均衡的结论;似乎意味着职业上的身份是刑法所没有明确规定的特别的出罪的“消极身份”,极端一点说,这根本有违平等原则。[51]三是,认为职业规范当然地符合刑法规范,职业上的行为当然地符合刑法规范的要求,这种推定也存在明显疑问;职业规范的制订未必遵循刑法规范的要求,职业规范与刑法规范相冲突也是常有的事;[52]认为职业规范优于刑法规范明显没有道理。[53] (3)利益衡量说 (责任编辑:admin) |