台湾学者林钰雄认为,即便是帮助犯,也有因果关系与客观归责问题,就中性帮助行为言,检验重点在于客观归责法则中的“制造法所不容风险(含可容许之风险)”以及“行为人之特殊认知”两个部分,前者是客观归责的原则规则,纯以客观面向判断;后者是例外规则,必须同时考虑主观故意问题。简言之,在通常情形,提供者无论是卖面包、卖菜刀或租房子,这些“日常生活举止”根本没有制造任何具有刑法意义的风险,或者所制造的仅是“可容许之风险”而已,无法以刑法相绳;然而,这同时要考虑到,提供者对于正犯的预定用途或犯罪计划,有无特殊的认知。如果正犯摆明了就是要以该提供物来实现违法行为,而提供者也完全知悉正犯的打算,此时,提供者对于犯罪的贡献就已经失去了“日常生活举止”的特征,提供者就是以帮助犯故意来资助并贡献正犯故意犯行之人,构成帮助犯。应予注意,以卖菜刀为例,尽管这种帮助行为没有任何不可取代性(白话版:“你不卖菜刀别人也一样可以卖菜刀”),但是,由于帮助行为本来就不需要具有不可取代性,也不需要具有关键性的客观贡献,所以这无碍于帮助犯之成立。反之,如果提供者并不知道正犯的计划或用途,或者仅止于相当模糊的臆测,中性行为纵使客观上对正犯的犯罪实现有所助益,提供者不但主观上不具帮助故意,客观上最多也仅止于制造日常生活中可容许的风险而已,并不成立帮助犯。[112] 我国大陆学者周光权教授认为,“日常生活行为是否可能成立帮助犯,要从客观上行为是否具有明显的法益侵害性,即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响、行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度;从主观上看行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识,即是否存在片面的帮助故意。根据这两个条件,王某、A、甲对于帮助行为可能给予正犯行为的物理性影响有直接或者间接故意、行为明显具有法益侵害性,或者使法益面临的危险明显增加,应当分别成立诈骗罪、故意杀人罪、侵犯著作权罪的帮助犯。[113]D对他人可能实行犯罪缺乏明确认识,因此,不成立帮助犯。G为赌场送饭的行为是社会观念上能够容忍的行为(因为死刑犯也有吃饭的权利,更何况只是参赌的人),不能认为其具有明显的法益侵害性,所以不成立帮助犯。[114]总而言之,对于外观上合法的日常生活行为,不能仅仅因为行为人在个别情况下多少知道他人可能会利用其行为实施犯罪,就对其进行处罚。过分夸大帮助犯的范围,对于维护法的安定性,对于法治秩序的形成可能得不偿失。但是,在帮助行为超过了一般社会观念允许的程度,制造了难以被法律所容忍的风险时,以帮助犯论处又是必要的。”[115] 大陆学者张明楷教授认为,“理论上争论的另一问题是:一种外表无害的“中立”行为(日常生活行为),客观上帮助了正犯时,是否成立帮助犯?例如,出租车司机A明知他人要前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地,五金商店的店员B明知购买者将螺丝刀用于盗窃仍向购买者出售螺丝刀。一种观点认为,A、B分别成立杀人罪与盗窃罪的帮助犯;另一种观点认为,A、B不应承担帮助犯的责任,但如果乙在撬他人保险箱时口干舌燥,甲递给乙一瓶矿泉水,使乙得以继续撬保险箱,则无疑成立盗窃罪的帮助犯。本书认为,如果A只是大体上估计对方将来可能实施犯罪行为的,对于A的日常生活行为不宜认定为帮助犯。但是,如果A明知对方正在或者将要立即实施实行行为,却将对方运往犯罪现场、向其出卖工具或者实施其它有助于对方的实行行为的,则应认定为帮助犯。”[116] 本文认为,上述我国台湾及大陆四位学者的主张基本上是德国学者Roxin的从折衷说立场提出的“故意二分论”的观点。如前所述,该说存在诸多缺陷,故不为本文所赞成。 三、本文的立场 关于中立的帮助行为,按照传统的帮助犯的构成要件理论,在行为知悉正犯的犯罪意图时还提供中立的帮助行为的,则行为人主观上有帮助的故意,客观上有帮助的行为,帮助行为与正犯行为、结果之间的物理因果关系也不容否定,因而符合了帮助犯的构成要件。但是,考虑到行为的日常生活性或者正当业务性,为了保护正常的业务活动和正常的日常生活交往,将符合传统帮助犯构成要件的行为全部作为帮助犯进行处罚,显然不妥当。正基于此,学者们才从各种角度为限制中立帮助行为的处罚范围寻找理论根据。 在上述众多理论中,客观归责论是一种有力的学说,在德国得到Frisch、Schumann、Weigend、Wolff、Puppe、Jakobs等学者的支持,在日本得到松生光正、山中敬一、豊田兼彦等学者的支持。 客观归责论(Lehre von der objecktiven Zurechnung),是为了客观地判断“能否将结果作为行为人的作品而归属于行为人”的理论。这一理论将自然科学、社会科学的因果关系概念,与刑法上限定因果关系的目的论相区别,一方面以行为与结果之间的因果关系为前提(基础),然后又从法的观点对因果关系进行限定。[117]客观归责理论将因果关系与归责问题相区别。因果关系以条件说为前提,在与结果有条件关系的行为中,只有当行为制造了不被允许的危险,而且该危险是在符合构成要件的结果中实现(或在构成要件的保护范围内实现)时,才能将该结果归属于行为人。故实行客观归责必须具备三个条件:一是行为制造了不被法允许的危险。现代社会是一个充满危险的社会,许多危险行为对社会发展具有重要意义(如交通运输),因而得到允许。故只有制造了不被法允许的危险时,才可能将结果归责于行为人。二是行为实现了不被允许的危险。实行客观归责的前提是,在结果中实现了由行为人所制造的不被允许的危险,否则不能进行客观归责。三是没有超出构成要件的保护范围。在通常情况下,只要行为人制造并实现了不被允许的危险,就可以进行客观归责。但是,具体犯罪的构成要件有特定的保护范围或保护目的,如果所发生的结果不包括在构成要件的保护范围或者保护目的之内,就不能将结果归责于行为人。例如,驾驶员甲在超速行驶了一段路程后转为正常行驶,在正常行驶的过程中将突然横穿马路的行人乙撞死。尽管甲若一开始没有超速行驶就不可能在这个时间、地点将乙撞死,但交通法规的保护目的并不是禁止甲在这个时间出现在乙横穿马路的地点,而是禁止因超速行驶致使司机突遇紧急情况时控制车辆的能力降低,故只要不是在超速行驶阶段撞死了行人,就不能将行人的死亡结果归责于驾驶人员甲。[118] (责任编辑:admin) |