本文认为，房东是出租时就知悉房客打算将出租屋用于犯罪，还是出租后发现出租屋实际被用于犯罪，不影响对房东行为可罚与否的判定。原则上，房东出租房屋本身并没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性。即便出租房屋时未按照房屋出租的规定办理相关手续，结论也不会改变，因为行政法上的违反行为不应成为科处刑罚的根据。不过，由于我国刑法第359条明文规定了容留卖淫罪，因而如果出租者明知所出租的房屋被用作卖淫的场所而放任不管的，则有可能单独构成容留卖淫罪的正犯。或许有人认为这种主张会出现明显不合理的结论：明知出租房被用于卖淫的场所而放任不管的，构成容留卖淫罪（法定最高刑为15年有期徒刑），而在出租房被用于伪造货币（伪造货币罪的法定最高刑是死刑）而放任不管，倒不能构成伪造货币罪的帮助犯，这明显不合理。笔者认为，这一结论没有不合理的地方。之所以肯定容留卖淫罪正犯的成立而否认伪造货币罪帮助犯的成立，是因为刑法存在容留卖淫罪的明文规定。问题的实质在于：一是出租房屋只是属于公民的日常中立行为，即使碰巧被犯罪分子所利用，也不宜科予公民广泛的阻止犯罪的义务，否则，会导致公民行动自由的过度萎缩；二是房屋本身不能说就是危险源，因而除法律明文规定外不应科予公民广泛的危险源监督义务。

　　此外，明知债权人要求归还欠款的目的是打算用其从事购买假币、走私等犯罪活动还向其归还欠款，或者明知债权人要求归还砍刀的目的是打算用其杀人还归还砍刀，归还钱物的行为是否构成帮助犯？在英国NCB v Gamble的判例中，法官Devlin J主张在归还物品的情形下是一个消极的行为而不是一个积极的行为，因为一个人应物主的要求交付物主自己的财产，尽管从物理、自然意义上看是在实施一个积极的行为，但在法律上仅属于避免非法扣留。[128]英国学者认为，物品的归还不是一种帮助行为，因为根据哲学，它不是一个积极的行为；在某种意义上，这种事案比店主出售物品的事案的帮助性更弱，因为借者有义务将物品归还给物主，而店主没有出售商品的义务；但在另一意义上，这种帮助性又是同样强的，既然法庭不情愿在这种情形下将不归还物品的侵权责任强加给借者，而是很可能在知悉犯罪意图的情况下确认为一个辩护理由。[129]德国学者认为，“对于正犯在第三者重新交付该物之前本来就有权自由支配之物，第三者向正犯交付该物的，不构成可罚的帮助；换言之，正犯将物品借给他人使用，在借期到来之前要求归还，或者在期限届至时归还，均不具有可罚性；限制这种情况下的可罚性，出现的处罚空隙在刑法上不重要，因为这些物品原本就是正犯可以自由支配的。”[130]基本上可以认为，即使明知所偿付的债务、所归还的物品将被债权人、物主用于犯罪的目的，债务人偿还债务、归还物品的行为，不成立帮助犯，这在德国是一种通说的立场。[131]本文认为，履行债务的行为没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性，属于不可罚的日常中立行为。

　　【案例三】 刘某将他人杀害后，逃至好友李某家中，告知实情，并向李某索要以前所借欠款作为逃跑的费用。李某遂还钱，致刘某得以逃匿，后在异地被拿获。[132]

　　本案中，对李某返还欠款的行为是否构成窝藏罪，存在两种不同的观点。一种观点认为，尽管刘某是犯罪人，但李某向其还款是履行法定义务。故对李某来讲，只要该债务已到清偿期限，即必须无条件付款，因此李某的行为并不构成窝藏罪。另一种观点认为，李某明知刘某索要这笔欠款是作为逃跑的费用却依然给付，其主观故意比较明显，已具备窝藏罪所规定的全部犯罪构成要件，构成窝藏罪。有法官认为，“当一个主体的诸多义务处于同一层面并存在冲突时，他在不损害权利人利益和公序良俗的情况下，可以根据对自己有利的方式选择履行义务。我国《民法通则》第七条也明确规定：‘民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……’本案中，李某向刘某付钱从现象上看是归还欠款，履行其民事义务，直接目的在于使双方之间的债权债务关系归于消灭，如果孤立地从民法的角度来分析似乎无可非议，但是在实质上却实施了刑法所规定的不得向明知的犯罪人提供财物，帮助其逃匿的禁止性规范。违背了法的价值冲突规则，从而侵害了社会公共利益。”[133]

　　按照上述法官的逻辑，似乎可以这样推论，即便涉嫌犯罪的人逃匿前全权委托律师通过诉讼途径追讨欠款，执行到欠款后，律师将原本属于犯罪嫌疑人的钱款打到其银行卡上的行为，也能构成窝藏罪。这种结论恐怕很难让人接受。不难看出，该法官的基本立论是，只要是涉嫌犯罪的人，其就不再享有追讨民事欠款的权利，其债务人也因而享有不归还欠款的权利，或者即便归还，也只能向人民法院等有关部门“提存”。笔者不赞成该主张。即便是刑事上涉嫌犯罪的人，也不当然就被剥夺行使民事债权的权利，债务人也不会当然享有无需向债权人归还欠款的权利。若非如此，在逃亡路上所有明知对方系涉嫌犯罪的人，而向其按市场对价提供饮食、运输、住宿服务的人，都可能构成窝藏罪。这显然不合理。结论是，本案中李某归还欠款的行为只是履行民事义务的行为，没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性，属于不可罚的日常中立行为。

　　（二）业务行为

　　业务行为从大的方面可以分为商品销售和服务提供两种类型。服务提供包括律师咨询、金融业务、出版印刷、网络服务等众多类型。为便于讨论，下面以出售螺丝刀、出租运输、金融服务、网络服务为例进行讨论。

　　1、出售螺丝刀

　　一种观点认为，离开行为人的主观面不可能解决中立行为帮助的问题，因而提出有必要从行为的主观面入手，着眼于援助行为人故意的程度作为判断的基准。具体而言，在帮助行为人确切认识到正犯的犯罪意图（即确定的故意）时，原则上成立帮助犯；在没有确切认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性（即未必的故意）时，原则上适用信赖原则，不成立可罚的帮助。因此，“即使是出售螺丝刀这样可能被用于合法用途的物，也可能存在明确的犯罪意义关联，即如果提供人明知这一点，就意味着超出了价值中立的日常行为的范畴，从而成立帮助犯。”[134]另一种种观点认为，“知道顾客购买螺丝刀的目的是用于入室盗窃仍向其出售螺丝刀的，以及加油站职员意识到疲惫不堪的司机继续驾驶可能发生事故但还是为其提供加油服务的，由于参与者不具有基于制度的保证义务，即使其具有结果回避的可能和故意，也不承担责任。” [135]该观点显然是认为，即使是在明知（即确定的故意）的场合，出售螺丝刀的也不构成帮助犯。