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中立的帮助行为论(4)

时间:2012-12-17 02:42来源:互联网 作者:admin 点击:
第二,履行民事借贷义务的事例群。对于正犯在第三者重新交付该物之前本来就有权自由支配之物,第三者向正犯交付该物的,不构成可罚的帮助。正犯将物品借给他人使用,在借期到来之前要求归还,或者在期限届至时归还

  第二,履行民事借贷义务的事例群。对于正犯在第三者重新交付该物之前本来就有权自由支配之物,第三者向正犯交付该物的,不构成可罚的帮助。正犯将物品借给他人使用,在借期到来之前要求归还,或者在期限届至时归还的,不具有可罚性。限制这种情况下的可罚性,处罚间隙的扩大在刑法上不重要,因为这些物品原本就是正犯可以自由支配的。另外,银行职员按照具有逃税意图的顾客的要求将资金转移到海外,或者顾客兑现银行存款的用途是购买杀人的工具,即使银行职员确知顾客的企图,因为银行本就应该按照顾客的要求支付该款项,所以也不构成帮助犯。[71]

  第三,与正犯行为之间存在行为促进固有关联的事例群。这种促进参与行为,既具有满足犯罪目的的一面,又具有满足非犯罪目的的一面,不属于完全的“犯罪意义关联”行为。换言之,这种帮助行为既具有促进犯罪的一面,又具有合法利用的一面。雇主尽管确知雇工领取工资后不会依法缴纳个人所得税,还是依照劳动契约的规定支付雇工工资,雇主的行为不构成偷税的帮助犯(德国判例:BGH NStZ 1992, 498);明知雇主销售产品后不会依法缴纳销售税,雇工还是效力雇主促进销售的,不是可罚的帮助(德国判例:BGH wistra 1988, 261);明知加工制造企业违反环境保护的规定,仍向其提供加工的原材料,不具有可罚性;[72]企业的化学部主任如果向公司董事会报告了产品的危险性,就不再承担可罚的帮助的责任(德国判例:BGHSt.37. 106)。在这些事例中,契约缔结者、从业人员与正犯的犯罪行为之间,没有任何关系,尽管这些参与行为可能是正犯随后实施犯罪行为的前提条件。也就是说,一些行为即使客观上促进了正犯行为而与正犯行为存在一定的依存关系,但由于存在促进犯罪以外的正当目的,如劳动义务、买卖义务或者履行了反映了产品危险性的职责,故不能评价为可罚的帮助。[73]

  义务违反说也受到其他学者批判:一是其在故意犯的场合也承认义务的存在,存在疑问;二是这种义务来源于刑法以外的法规规定的义务时,这样的义务和刑法上犯罪的关系如何厘定,存在问题;[74]三是在合法行为与违法行为同时存在的场合,认为是不可罚的帮助也存在疑问,因为也完全可能得出相反的结论;[75]关于满足基本的日常生活需要不可罚的观点也存在疑问,例如,银行抢劫犯与警察长时间对抗已饿得两眼发花,这时卖给抢劫犯面包和饮料,不应还认为是不可罚的中立帮助行为。[76]

  (6)客观归责论

  Jakobs的主张可以概括为如下几个方面:第一,人们在日常生活中是作为角色承担者而相互联系的,并且不惜相信他人能够实施一个确定的标准形式的行为。[77]因此,作为社会控制机制的刑法,所关注的不是法益的编排,而是人与人之间的关系,以及在社会中人类生活所表现出的方式和类型。借助于规范的调整,社会中分化形成的各种群体得以正常运转,这种社会的运转意味着,允许个体以某种方式从事某种活动,在有可能的情况下甚至意味着要求他人进行某种活动。因此可以说,法律在社会的层面形成期待,不重视这种法律的期待就被视为失望。[78]

  第二,行为的社会意义不应受行为人的主观所左右,而应从客观社会背景中规范地进行把握。从属共犯应从他的行为“适合”他人的实行行为,而且据此归属于他人的实行行为;也就是在具有规范“共同性”的场合,根据参与者的不被允许的行为,应将结果归属于他;这种“共同性”,仅仅存在相互的意思联络即片面的意思还不够,因为单凭意思还不能确定行为的社会接触的意义;正犯者对于他人具有社会相当性的行为恣意地加以利用,还不能形成“共同性”的基础。以此为出发点,Jakobs指出在以下场合不可罚:(1)直接犯罪行为者恣意地将他人行为作为犯罪条件加以利用的场合(缺乏共同性的场合),例如,甲认真地对乙说:“你要敢离开,我就杀死丙”,结果乙还是“义无反顾”地离开了,丙果真被甲杀害;又如,黑社会头目扣押司法大臣作为人质,要挟法官“你们要是继续审判我的同伴,我就杀死司法大臣”,法官没有屈服于黑社会组织的淫威继续开庭审理此案,结果司法大臣被杀害。在这两个案例中,因为参与行为与正犯行为缺乏“共同性”,乙和法官均无罪。(2)参与人与直接犯罪行为人虽然表面存在“共同性”,但属于社会接触意义上单单(日常的)物和情报的提供的行为,如知道顾客购买螺丝刀的目的是用于入室盗窃仍向其出售螺丝刀,以及加油站职员意识到疲惫不堪的司机继续驾驶可能发生事故但还是为其提供加油服务,由于参与者不具有基于制度的保证义务,即使其具有结果回避的可能与故意,也不承担责任。[79]但如果面包店老板明知顾客投毒的犯罪意图,并应顾客便于隐藏毒药的要求而为其特制面包的,则构成杀人罪的帮助犯。[80]

  第三,在伴随情报交换和物品交换的高度复杂分工的现代社会里,社会客观接触的意义和人人主观所追求的意义必须严格地区分开来,也就是说,主观的意欲是与他人无关的。对于中立行为的帮助,也应该如此考虑。例如,出售食品的商家,只要出售适当的食品,即使明知顾客将用之毒杀他人仍向其出售的,也不能成立杀人的帮助犯;出租车司机,即使知道乘客企图到目的地实施犯罪,也不能追究司机运送罪犯到目的地行为的帮助犯的责任。

  第四,相反,在参与行为与正犯行为形成客观上的“一体化”时,因为存在“适合”特别的犯罪关联性,故具有“共同性”;重要的是,参与者对这种“适合”是否存在认识,是否给付这种“适合物”。例如,向意图侵入他人住宅的顾客出售螺丝刀的,不成立帮助犯,但向他人出售配制的钥匙,则成立帮助犯。另外,行为的意义取决于一定社会背景知识的判断。例如,尽管园艺用品商店出售锄头本身无害,但如果是在店前跟人打架而负伤的一方当事人,突然飞奔进店里要求购买锄头,情况就发生变化了,这种情况下应肯定帮助犯的成立。[81]

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