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2005年国家司法考试试题解析——试卷三(15)

时间:2014-02-05 14:39来源:互联网 作者:中国法律网 点击:
【解题思路与依据】该题是一道综合考查对仲裁协议无效或者失效理解的试题。选项A实质上当事人在订立仲裁协议后又协商放弃仲裁协议,故仲裁协议失效。选项B因既约定了仲裁机构,又协议选择了管辖法院,故该仲裁协议

  【解题思路与依据】该题是一道综合考查对仲裁协议无效或者失效理解的试题。选项A实质上当事人在订立仲裁协议后又协商放弃仲裁协议,故仲裁协议失效。选项B因既约定了仲裁机构,又协议选择了管辖法院,故该仲裁协议因违反或裁或审的原则而无效。根据《仲裁法》第16条规定,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。当事人撤诉后,相当于没有提起过民事诉讼,当事人撤诉后达成的仲裁协议同样有效,选项C不符合题意。根据仲裁法第19条的规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。选项D仲裁的仲裁协议是有效的。因此,选项A与B是符合该题题意的。

  【答案】AB

  75.下列哪些案件的审理不适用民事诉讼简易程序?

  A.按审判监督程序审理的案件

  B.发回重审的案件

  C.起诉时被告下落不明的案件

  D.应当先行调解的案件

  【考点】不得适用简易程序的案件

  【解题思路与依据】该题直接考查不得适用简易程序的法定情形。根据最高人民法院《简易程序的规定》第1条的规定,基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第142条规定审理简单的民事案件,适用本规定,但有下列情形之一的案件除外:(1)起诉时被告下落不明的;(2)发回重审的;(3)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(4)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(5)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。选项A、B、C是正确的。

  【答案】ABC

  76.对于下列哪些起诉,法院应当裁定不予受理或裁定驳回起诉?

  A. 甲起诉乙支付拖欠的货款3万元,但已超过诉讼时效

  B. 甲公司起诉乙公司支付房租20万,但乙公司已被吊销营业执照

  C. 甲起诉乙离婚,诉讼过程中撤诉,两个月后甲再次起诉离婚,但没有提出新情况、新理由

  D. 甲、乙曾同居数年,乙曾经书面允诺送甲一辆价值10万以上的汽车,但一直未履行承诺,甲起诉乙请求给付汽车

  【考点】不予受理与驳回起诉的适用

  【解题思路与依据】正确解答该题的关键在于对不予受理与驳回起诉适用的理解。根据《若干意见》第139条的规定,不予受理与驳回起诉适用的条件均是起诉不符合受理条件,即不符合民事诉讼法第108条关于起诉的条件,只是适用的诉讼阶段不同,不予受理适用于审查起诉阶段,而驳回起诉则适用于法院受理案件以后。因此,选项B与C符合本题的要求。

  关于A项,虽然已过诉讼时效,但甲的实体权利仍在,只要符合《民事诉讼法》第108条的条件,法院就必须受理,受理后查明无中止、中断等情况的,判决驳回原告的诉讼请求而不是裁定驳回起诉。所以,A项不符合题意。

  D项中甲乙之间的赠与合同是合法有效的,起诉符合条件,法院应当受理。所以也不符合题意。

  【答案】BC

  77.下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据?

  A.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言

  B.与一方当事人的代理人有利害关系的证人出具的证言

  C.存有疑点的视听资料

  D.无正当理由未出庭作证的证人证言

  【考点】不能单独作为认定案件事实依据的法定情形

  【解题思路与依据】该题直接考查不能单独作为认定案件事实依据的法定情形。根据最高人民法院《民事证据规定》第69条的规定,下列证据不能单独作为认定案件事实的依据?(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(三)存有疑点的视听资料;(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。选项A、B、C、D均不能单独作为认定案件事实的依据。

  【应注意的问题】本条为法条记忆题。本题同(02.卷三.多.76)、(00.卷二.多.52)。

  【答案】ABCD

  78.甲工厂的生产污水流入李某承包的鱼塘,致使鱼虾死亡,损失2万元。李某起诉,请求甲工厂赔偿。下列哪些事实应当由甲工厂承担举证责任?

  A.甲工厂的生产污水是否流入李某承包的鱼塘

  B.李某承包的鱼塘鱼虾死亡造成损失的具体数额

  C.鱼虾死亡的原因是否为甲工厂污水所致

  D.是否具有免责事由

  【考点】举证责任的分配

  【解题思路与依据】该题直接考查举证责任分配的例外规定。根据最高人民法院《民事证据规定》第4条第1款第3项“因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”的规定,选项C与D的事实由被告甲工厂承担举证责任。《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。李某作为环境污染的受害方,要支持其主张,他至少应证明进入其鱼塘的污水是甲工厂排放的以及因此给其造成损害的具体数额。所以,A、B项错误。

  【应注意的问题】适用举证责任倒置的案件,并非所有的举证责任都由被告承担,原告依据要承担相应的法律责任。

  【答案】CD

  79.甲、乙在合同中约定因合同所发生的争议,提交某仲裁委员会仲裁。后双方发生争议,甲向约定的仲裁委员会申请仲裁,但乙对仲裁协议的效力提出异议。对此,乙就仲裁协议的效力有权向谁申请认定?

  A.该仲裁委员会所在地基层法院

  B.该仲裁委员会所在地中级法院

  C.该仲裁委员会

  D.甲居住地的基层法院

  【考点】仲裁协议效力的认定机构

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