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2005年国家司法考试试题解析——试卷三(17)

时间:2014-02-05 14:39来源:互联网 作者:中国法律网 点击:
【解题思路和依据】首先分析选项A:根据《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。鉴于丙、丁与甲之间的保证合同未约定保证责任的范围和方式,因此在性质上

  【解题思路和依据】首先分析选项A:根据《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。鉴于丙、丁与甲之间的保证合同未约定保证责任的范围和方式,因此在性质上属于连带保证,故选项A正确,选项B错误。其次分析选项C:由于丙、丁都为乙的债务提供了保证,因此在性质上构成共同保证。根据《担保法司法解释》第19条规定,两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。当然,连带共同保证责任,保证人对外是连带责任,而对内却可以约定各自的份额,约定有效。因此选项C错误。最后分析选项D:根据《担保法司法解释》第20条第2款的规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。鉴于保证人承担保证责任后,是就债务人不能追偿的部分向其他保证人追偿。因此保证人必须是先向债务人追偿,然后才能向其他保证人追偿。

  【应注意的问题】根据《担保法》第12条最后一句的规定,已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。从此条规定来看,承担了保证责任的保证人就债务人或者其他保证人的追偿是有选择权的。而根据《担保法司法解释》第20条第2款的规定来看,承担了保证责任的保证人只能先向债务人追偿,然后才能向其他保证人追偿。从《担保法》与《担保法司法解释》关系来看,凡是有冲突的,应当以《担保法司法解释》的规定为准。

  【答案】AD

  86.下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确?

  A.若甲放弃对戊的抵押权,则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任

  B.若甲要求丙、丁承担保证责任,丙、丁可主张先诉抗辩,要求甲先行使对戊的抵押权

  C.甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人,要求承担担保责任

  D.若甲、戊之间的抵押被宣告无效,丙、丁应对全部债务承担保证责任

  【考点】保证与物保

  【解题思路和依据】根据《担保法》第28条第2款的规定,债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此选项A的说法正确。根据上一问的结论,丙、丁的保证责任属于连带责任保证,因此选项B的说法错误。根据《担保法司法解释》第38条第1款第一句的规定,同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。同时丙、丁之间是连带责任保证,因此作为债权人可以在丙、丁、戊之间选择任何一人承担担保责任,因此选项C的说法正确。根据《担保法司法解释》第38条第2款的规定,同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。因此选项D的说法正确。

  【答案】ACD

  87.若甲对乙的债权已过诉讼时效一年,下列说法何者正确?

  A.乙若对甲进行清偿,则事后无权要求甲返还

  B.丙若对甲进行清偿,则无权对乙进行追偿

  C.甲不能对戊的房屋行使抵押权

  D.倘甲催告乙还款,乙在催款通知上签字,诉讼时效将因中断而重新起算

  【考点】诉讼时效已过后的保证人的责任

  【解题思路和依据】根据《民法通则》第138条规定,超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。因此选项A正确。根据《担保法司法解释》第35条规定,保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。此条仅涉及保证人与债权人之间的关系问题,并没有解决保证人对债务人的追偿问题。保证人在主债务诉讼时效已过情况下,仍然承担了保证责任时,法律并没有规定此时保证人对债务人是否享有追偿权的问题。根据《担保法司法解释》第12条第2款的规定,担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。故在本题中,甲仍可以对戊的房屋行使抵押权,选项C的说法不正确。另外,最高人民法院法释(1999)第7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定:根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神,对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护。根据此项司法解释的规定,这种签字确认并不导致诉讼时效的中断,而是对原债务的重新确认。因此选项D的说法错误。

  【应注意的问题】对于选项B的说法,在学者间实际上是有争议的,如司法解释的制定者之一曹士兵的观点就认为,如果保证人就是原来的保证人,应当是可以追偿的。(参见曹士兵著:《中国担保法诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》,中国法制出版社,第147页。)故此题出得不够严谨。

  【答案】AB

  88.若乙的朋友己与乙达成协议,由其代替乙向甲还款,下列说法何者正确?

  A.该协议在通知甲后发生效力

  B.如甲同意该协议,则丙、丁不再承担保证责任

  C.甲同意该协议,戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任

  D.若甲、戊都同意该协议,甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响

  【考点】债务承担与保证责任

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