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2005年国家司法考试试题解析——试卷三(16)

时间:2014-02-05 14:39来源:互联网 作者:中国法律网 点击:
【解题思路与依据】该题直接考查关于仲裁协议效力认定机构的规定。根据仲裁法第20条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请仲裁委员会作出决定,也可以请求人民法院作出裁定。此外,根据最高人民法院《关

  【解题思路与依据】该题直接考查关于仲裁协议效力认定机构的规定。根据仲裁法第20条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请仲裁委员会作出决定,也可以请求人民法院作出裁定。此外,根据最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》的规定,当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。因此,选项B与C是正确的。

  【应注意的问题】考生应注意仲裁协议效力异议的管辖法院与财产保全的管辖法院相区别:当事人申请财产保全的,若为国内仲裁案件,则由被申请人住所地或财产所在地基层法院受理;若为涉外仲裁案件,则由被申请人住所地或财产所在地中级人民法院受理。

  【答案】BC

  80.下列关于执行的说法,哪些是正确的?

  A.执行程序都是因当事人的申请而开始的

  B.申请执行的期限,双方或一方当事人是公民的为一年,双方是法人或其他组织的为六个月

  C.作为执行根据的法律文书具有确定性和给付性的特点

  D.具有执行力的裁判文书由作出该裁判文书的法院负责执行

  【考点】执行的开始、执行根据与执行管辖

  【解题思路与依据】该题综合考查执行的有关问题。因执行程序的开始方式有两种,即申请执行与移送执行,故选项A是错误的。根据《民事诉讼法》第219条第1款,申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。所以,选项B是正确的。因执行根据是具有给付内容的生效法律文书,故选项C是正确的。根据《民事诉讼法》第207条规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。所以,二审法院作出的具有执行力的裁判文书仍由第一审人民法院执行,故选项D是错误的。

  【答案】BC

  三、不定项选择题 每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。本部分81-100题,每题2分,共40分。

  (一)

  马俊1991年去世,其妻张桦1999年去世,遗有夫妻共有房屋5间。马俊遗有伤残补助金3万元。张桦1990年以个人名义在单位集资入股获得收益1万元。双方生有一子马明,1995年病故。马明生前与胡芳婚后育有一子马飞。张桦长期患病,生活不能自理,由表侄常生及改嫁儿媳胡芳养老送终。5间房屋于2001年11月被拆迁,拆迁单位与胡芳签订《危旧房改造货币补偿协议书》,胡芳领取作价补偿款、提前搬家奖励款、搬迁补助费、货币安置奖励费、使用权补偿款共计25万元。请回答以下81-84题。

  81.下列各项中何者属于遗产?

  A.提前搬家奖励款

  B.搬迁补助费

  C.货币安置奖励费

  D.使用权补偿款

  【考点】遗产的范围

  【解题思路和依据】遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。根据定义,结合选项中所列款项的性质,当可以得出正确结论:提前搬家奖励费、搬迁补助费都是针对搬家本身的给付的费用,当然不属于遗产的范围。而货币安置奖励费、使用权补偿款则是针对5间房屋的所有权所提供的对价。由于5间房屋属于遗产,因此这5间房屋的对价亦属于遗产。

  【应注意的问题】遗产的范围在未来几年的考试中还将是热点。

  【答案】CD

  82.马俊的伤残补助金、张桦集资入股收益的性质应如何确定?

  A.伤残补助金和集资收益均为个人财产

  B.伤残补助金为个人财产,集资收益为夫妻共同财产

  C.伤残补助金为夫妻共同财产,集资收益为个人财产

  D.伤残补助金和集资收益皆为夫妻共同财产

  【考点】夫妻个人财产与共同财产的区别

  【解题思路和依据】根据《婚姻法》第18条第2项的规定,一方因身体受到伤害获得的残疾人生活补助金属于个人财产。可见,马俊的伤残补助金属于其个人财产。而根据《婚姻法》第17条第2项及《婚姻法司法解释(二)》第11条的规定,在夫妻关系存续期间,个人财产投资所得的收益属于共同财产。可见,张桦集资入股的收益属于夫妻共同财产。故选项B是唯一的正确答案。

  【应注意的问题】张桦虽以个人名义集资,但集资款未必属于个人财产。而条文中只是明确了“在夫妻关系存续期间,个人财产投资所获得的收益属于夫妻共同财产”,但基于“举重明轻”的法律解释原则,如果是夫妻共同财产投资所得的收益,更应该属于夫妻共同财产。

  【答案】B

  83.下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确?

  A.应当得到补偿,分配数额应当小于法定继承人

  B.应当得到补偿,分配数额可以等于或大于法定继承人的继承份额

  C.如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求,即丧失遗产分配权

  D.如常生要求参与分割遗产,应在继承开始后1年内提出请求

  【考点】继承人以外的人取得遗产

  【解题思路和依据】根据《继承法司法解释》第31条的规定,可以分给适当遗产的人,分给他们遗产时,按具体情况可多于或少于继承人。因此选项B正确。同时根据《继承法司法解释》第32条的规定,可以分给适当遗产的人在遗产分割时,明知而未提出请求的,一般不予受理。故选项C正确。

  【应注意的问题】常生要求参与分割遗产的请求权的诉讼时效,根据《继承法司法解释》第32条的规定,不知而未提出请求,在二年以内起诉的,应予受理。

  【答案】BC

  83.下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确?

  A.应当得到补偿,分配数额应当小于法定继承人

  B.应当得到补偿,分配数额可以等于或大于法定继承人的继承份额

  C.如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求,即丧失遗产分配权

  D.如常生要求参与分割遗产,应在继承开始后1年内提出请求

  【考点】法定继承

  【解题思路和依据】根据《继承法》第12条的规定,丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。因此选项A正确。根据《继承法司法解释》第19条规定,丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母,无论其是否再婚,依继承法第12条规定作为第一顺序继承人时,不影响其子女代位继承。此处的“其子女”是指丧偶儿媳与原配偶所生子女,可以作为原配偶的晚辈直系血亲代位继承,故选项B正确。但胡芳再婚后所生子女,因胡芳尚且生存,当然无所谓代位继承一说。故选项C的说法错误。另作为马飞的父亲马明有权继承马俊的财产,由于在遗产分割之前,马明已经去世,因此应当由马飞进行转继承。故选项D正确。

  【应注意的问题】如果胡芳死在张桦之前,原则上其再婚后所生子女当有代位继承的权利。

  【答案】ABD

  (二)

  甲对乙享有60万元债权,丙、丁分别与甲签订保证合同,但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下85-88题。

  85.下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确?

  A.丙、丁的保证都为连带责任保证

  B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任,但彼此之间不负连带责任

  C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务,该约定未经甲的同意不能生效

  D.若丁代乙清偿了全部债务,应首先向乙追偿,若乙不能偿还再要求丙分担责任

  【考点】连带责任保证的认定、连带共同保证中的保证人之间责任的分配

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