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2005年国家司法考试试题解析——试卷三(9)

时间:2014-02-05 14:39来源:互联网 作者:中国法律网 点击:
【解题思路与依据】根据民事诉讼法第185条的规定,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有法定情形之一的,应当按照审判监

  【解题思路与依据】根据民事诉讼法第185条的规定,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有法定情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有法定情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。因此,选项D是正确的。

  【答案】D

  42.在某一民事案件的审理过程中,原告一方因无法获得作为档案材料存放在某单位的证据,申请法院进行调查。庭审中对该证据的质证,应当如何进行?

  A.应当由原、被告双方进行质证

  B.应当由被告与法院进行质证

  C.应当由被告与保管该证据的某单位进行质证

  D.法院对该证据进行说明,无需质证

  【考点】质证的主体

  【解题思路与依据】质证是当事人的一项重要诉讼权利,根据最高人民法院《证据规定》第47条的规定,证据应当在法庭上出示,由双方当事人质证,未经质证的证据,不能作为认定案件事实的根据。应当注意的是民事诉讼中的证据,无论是法院依职权主动调取的还是依当事人申请调查收集的,都同当事人自己收集的一样,应当质证。故选项A是正确的。

  【应注意的问题】虽然法院依职权和依申请收集的证据均应当在法庭上质证,但在依申请调查的情况下,若人民法院未能收集到证据,仍由负责举证责任的当事人负担举证不能的后果;依职权调取证据,只关涉到程序性事项或国家、公共利益,因此在未能收集的情况下,当事人不负举证不能的不利法律后果。

  【答案】A

  43.甲对乙提起财产损害赔偿之诉,一审法院判决甲胜诉。乙不服,提出上诉。二审法院发现丙是必须参加诉讼的共同诉讼人,便追加其参加诉讼。但丙既不参加诉讼,也不表示放弃权利。在此情况下,二审法院应如何处理?

  A.仍将其列为二审的当事人,依法作出判决

  B.仍将其列为二审的当事人,可以缺席判决

  C.不能将其列为二审的当事人,但可直接根据上诉人的请求作出判决

  D.不能将其列为二审的当事人,可以裁定撤销原判决、发回原审法院重审

  【考点】二审中当事人的追加

  【解题思路与依据】依据民诉意见第183条,若必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,二审法院可以根据自愿原则进行调解,调解不成的,裁定发回重审,所以D选项正确。

  【应注意的问题】不要将其与一审中必要共同诉讼人的追加混淆:一审中,若原告既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍应追加为共同原告;若被告拒绝参加诉讼,则法院可以拘传或缺席判决。

  【答案】D

  44.甲诉乙侵权一案经某市东区法院一审终结,判决乙赔偿甲6万元。乙向该市中级法院提出上诉,二审法院驳回了乙的上诉请求。乙居住在该市南区,家中没有什么值钱的财产,但其在该市西区集贸市场存有价值5万元的货物。甲应当向下列哪一个法院申请执行?

  A.该市东区法院

  B.该市南区法院

  C.该市西区法院

  D.该市中级法院

  【考点】执行管辖

  【解题思路与依据】该题直接考查执行管辖的具体规定。根据《民事诉讼法》第207条的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。故选项A是正确的。

  【应注意的问题】法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。很多考生混淆了法院裁决文书和其他法律文书的执行管辖而误选了C。

  【答案】A

  45.甲向法院起诉请求解除其与乙之间的收养关系,一审法院判决驳回起诉请求。甲不服提出上诉。二审法院开庭的前一天,甲因意外事故而死亡。对此,法院应如何处理?

  A.由一审法院裁定终结诉讼

  B.由一审法院裁定驳回上诉

  C.由二审法院裁定驳回上诉

  D.由二审法院裁定终结诉讼

  【考点】诉讼终结的适用

  【解题思路与依据】正确解答此题的关键在于对诉讼终结的适用。根据《民事诉讼法》第137条,下列情况应由法院裁定终结诉讼:①原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;②被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人;③离婚案件一方当事人死亡的;④追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。诉讼终结问题虽然规定在普通程序中,但是二审程序中未规定的内容可以适用普通程序的相关规定。因此,选项D是正确的。

  【答案】D

  46.甲被生前工作单位申报为革命烈士,某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为,谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼?

  A.甲生前的工作单位

  B.甲的子女

  C.宣传甲事迹的某报社

  D.批准甲为烈士的某省政府

  【考点】原告资格的确定

  【解题思路与依据】根据《民事诉讼法》第108条,提起诉讼的原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。本题中关键问题是看哪个主体与精神损害赔偿的提起有直接利害关系。在我国,非实体当事人包括以下情形:为保护死者名誉权等提起诉讼的死者的近亲属、失踪人的财产代管人、遗嘱执行人和遗产管理人、清算组、其他组织。由此可见,只有甲的子女与本案有利害关系,因此,选项B是正确的。

  【答案】B

  47.中国甲公司与某国乙公司发生买卖合同纠纷,在中国仲裁过程中,乙公司申请财产保全,即要求扣押甲公司在某港口的一批机器设备。仲裁委员会对此申请应如何处理?

  A.不予受理,告知当事人直接向有关法院提出申请

  B.审查后直接作出财产保全裁定,由有关法院执行

  C.将乙公司的申请提交甲公司所在地的中级法院裁定

  D.将乙公司的申请提交机器设备所在地的基层法院裁定

  【考点】仲裁中财产保全的程序

  【解题思路与依据】根据仲裁法第28条的规定,仲裁程序中,仲裁委员会接到当事人提出的财产申请后,应将申请按照民事诉讼法的规定提交有关人民法院。根据最高人民法院《执行规定》第11条与第12条的规定,仲裁委员会应将当事人财产保全的申请提交被申请人住所地或者被申请保全财产所在地人民法院,但涉外仲裁中的财产保全应提交有管辖权的中级人民法院。故选项C是正确的。

  【答案】C

  48.下列关于证人及证人证言的表述,哪一项是错误的?

  A.凡是了解案件情况的人都有义务出庭作证

  B.当事人申请证人出庭作证应当经人民法院许可

  C.与当事人一方有亲戚关系的人不能作为证人

  D.无诉讼行为能力的人在一定情况下可以作为证人

  【考点】证人与证人证言的理解

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