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2005年国家司法考试试题解析——试卷三(7)

时间:2014-02-05 14:39来源:互联网 作者:中国法律网 点击:
【解题思路和依据】《个人独资企业法》第18条规定:个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。甲以夫妻共有的写字楼作为出资,

  【解题思路和依据】《个人独资企业法》第18条规定:“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”甲以夫妻共有的写字楼作为出资,可见其是以家庭共有财产作为个人投资,因而应该以家庭共有财产对此债务承担无限连带责任。乙购买彩票的彩票100万元,属于夫妻关系存续期间取得的财产,归夫妻共同所有,因而也要包括在内。

  【应注意的问题】解答本题时,还要注意夫妻共同财产的判断。

  【答案】C

  31.甲拾得某银行签发的金额为5000元的本票一张,并将该本票背书送给女友乙作生日礼物,乙不知本票系甲拾得,按期持票要求银行付款。假设银行知晓该本票系甲拾得并送给乙,对于乙的付款请求,下列哪一种说法是正确的?

  A.根据票据无因性原则,银行应当支付

  B.乙无对价取得本票,银行得拒绝支付

  C.虽甲取得本票不合法,但因乙不知情,银行应支付

  D.甲取得本票不合法,且乙无对价取得本票,银行得拒绝支付

  【考点】票据的抗辩

  【解题思路和依据】《票据法》第12条规定:“以欺诈、偷盗或胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据的权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的,也不得享有票据权利。”甲拾得本票,其取得该本票并没没有合法的根据,因此不享有票据权利。乙不知情,不具有故意或者过失,但是其无偿取得该本票,根据票据法第11条的规定,因赠与无偿取得票据,所享有的票据权利不得优于其前手,所以乙也不享有票据权利。

  【答案】D

  32.乙公司与丙公司交易时以汇票支付。丙公司见汇票出票人为甲公司,遂要求乙公司提供担保,乙公司请丁公司为该汇票作保证,丁公司在汇票背书栏签注"若甲公司出票真实,本公司愿意保证。"后经了解甲公司实际并不存在。丁公司对该汇票承担什么责任?

  A.应承担一定赔偿责任

  B.只承担一般保证责任,不承担票据保证责任

  C.应当承担票据保证责任

  D.不承担任何责任

  【考点】本题考查的是票据的保证。

  【解题思路和依据】《票据法》第48条规定:“保证不得附有条件;附有条件的,不影响对汇票的保证责任。”因此,C项正确。

  【答案】C

  33.甲煤矿拥有乙钢厂普通债权40万元,现乙钢厂被宣告破产,清算组查明甲煤矿尚欠乙钢厂20万元运费未付。清算组预计破产清偿率为50%。甲煤矿要求抵销债务。债权人会议各方为甲煤矿的债权发生争执。下列哪一观点是正确的?

  A.甲煤矿可以抵销20万元债务,并于抵销后拥有10万元破产债权

  B.甲煤矿可以抵销20万元债务,并于抵销后拥有20万元破产债权

  C.甲煤矿必须偿还20万元债务,并拥有40万元破产债权

  D.甲煤矿在抵销后无须偿还债务,也不拥有破产债权

  【考点】破产抵销权及其行使

  【解题思路和依据】《破产法》第33条规定:“债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵消。”因此,甲煤矿可以抵消20万元的债务。其剩余的20万元债权作为破产债权抵消权在破产清算前抵消,与破产清偿率无关。

  【答案】B

  34.甲公司委托乙海运公司运送一批食品和一台大型设备到欧洲,并约定设备可装载于舱面。甲公司要求乙海运公司即日启航,乙海运公司告知:可以启航,但来不及进行适航检查。随即便启航出海。乙海运公司应对本次航行中产生的哪一项损失承担责任?

  A.因遭受暴风雨致使装载于舱面的大型设备跌落大海

  B.因途中救助人命耽误了航行,迟延交货致使甲公司受损

  C.海运公司的工作人员在卸载货物时因操作不慎,使两箱食品落水

  D.因船舱螺丝松动,在遭遇暴风雨时货舱进水淹没了2/3的食品

  【考点】承运人的免责事由

  【解题思路和依据】《海商法》第47条规定:“承运人在船舶开航前和开航当时,应当谨慎处理,使船舶处于适航状态,妥善配备船员、装备船舶和配备供应品,并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。”而乙公司在开航前没有进行适航检查,因而对于螺丝松动造成的损失应当承担赔偿责任。第53条规定:“承运人在舱面上装载货物,应当同托运人达成协议,或者符合航运惯列,或者符合有关法律、行政法规的规定。承运人依照前款规定将货物装载在舱面上,对由于此种装载的特殊风险造成的货物灭失或者损坏,不负赔偿责任。承运人违反本条第一款规定将货物装载在舱面上,致使货物遭受灭失或者损坏的,应当负赔偿责任。”甲公司和乙公司约定设备可装载于舱面,因此对于此项损失,乙不承担责任。B、C两项属于《海商法》第51条规定的免责事由,承运人不承担赔偿责任。

  【答案】D

  35.某法院对甲乙之间的租赁合同纠纷案件作出了判决,当事人在上诉期内均未上诉。后该法院发现判决书将支付房租数额10000元误写成了1000元。法院对此应当如何处理?

  A.作出补正错误的裁定书并送达双方当事人

  B.通知收回判决书,重新制作判决书

  C.由院长提交审判委员会讨论决定再审

  D.裁定撤销判决书,重新制作

  【考点】裁定的适用

  【解题思路和依据】该题是一道直接考查裁判适用的试题。判决书中将支付房租数额10000元误写成了1000元是一个程序问题,故应当适用裁定。根据民事诉讼法第140条第1款第7项“补正判决书中的笔误”的规定,选项A是正确的。

  B选项中的通知一般只适用于通知当事人及其诉讼代理人参加诉讼等有限的程序性事项,用通知收回判决书是对判决既判力的侵害和对民事诉讼原理的违反,因而错误。

  依据民事诉讼第179条和《人民检察院民事行政抗诉规则》第33、34条关于判决认定事实或适用法律错误的规定,笔误不属于“确有错误”的情形。所以,C项错误。

  一审法院自己无撤销自己判决的权力,所以,D项错误。

  【应注意的问题】本题常见的错误是考生误以为判决书中的误写属于判决确有错误的情况,而作为提起再审的理由。

  【答案】A

  36.依据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定,下列关于管辖问题的哪一项表述是错误的?

  A.适用督促程序的案件只能由基层人民法院管辖

  B.按级别管辖权限,高级人民法院有权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件

  C.协议管辖不可以变更级别管辖

  D.涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖

  【考点】管辖的适用

  【解题思路和依据】该题是一道综合性考查各种程序管辖适用的试题。根据民事诉讼法第189条的规定,适用督促程序的案件由有管辖权的基层人民法院管辖。故选项A是正确的。

  根据民事诉讼法第20条的规定,高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件,故选项B是错误的。应当注意的是只有最高人民法院才能管辖“认为应当由本院审理的案件”。

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