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2005年国家司法考试试题解析——试卷三(3)

时间:2014-02-05 14:39来源:互联网 作者:中国法律网 点击:
【解题思路和依据】首先明确不当得利之债的构成要件:(1)一方获得财产上的利益(2)他方受到损失(3)获得利益和受到损失之间有因果关系(4)没有法律上的根据。具体到本题,很容易发现选项A、选项C中的乙获得利益均有法

  【解题思路和依据】首先明确不当得利之债的构成要件:(1)一方获得财产上的利益(2)他方受到损失(3)获得利益和受到损失之间有因果关系(4)没有法律上的根据。具体到本题,很容易发现选项A、选项C中的乙获得利益均有法律上或者合同上的根据,因此不能作为不当得利处理。其次,选项B中的甲并没有因为乙的得利受有损失,因此亦不符合不当得利的构成要件。故根据排除法,选项D正确。

  【应注意的问题】根据民法理论,在下列情形下,即使符合了不当得利的四个要件,还是不能成立不当得利:(1)给付是履行道德上的义务;(2)债务人对于未到期的债务进行清偿;(3)明知没有给付义务而为清偿的;(4)因为不法原因而为给付,但不法原因仅存在于受领人一方的除外。

  【答案】D

  11.甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床,要求"立即回复"。乙公司当日回复"收到传真"。6月10日,甲公司电话催问,乙公司表示同意按甲公司报价出售,要其于6月15日来人签订合同书。6月15日,甲公司前往签约,乙公司要求加价,未获同意,乙公司遂拒绝签约。对此,下列哪一种说法是正确的?

  A.买卖合同于6月5日成立

  B.买卖合同于6月10日成立

  C.买卖合同于6月15日成立

  D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

  【考点】有效承诺的条件、合同的成立。

  【解题思路和依据】根据《合同法》第30条的规定,承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。而本题中,乙公司6月5日的答复仅属对事实的明确,并非对要约的承诺;6月10日的答复则强调签订合同书,提出了新的条件,当属新的要约;而当6月15日甲公司前往签约时,又就价格提出了新的条件,仍属于新的要约。因此本题中的合同没有成立,作为甲公司只能要求乙公司承担缔约过失责任。

  【答案】D

  12.甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙,丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。下列哪一项表述是正确的?

  A.乙、丙有优先购买权,丁无优先购买权

  B.乙、丁有优先购买权,丙无优先购买权

  C.乙、丙、丁都有优先购买权

  D.丙、丁有优先购买权,乙无优先购买权

  【考点】租赁合同中的优先权、共有合同中的优先权

  【解题思路和依据】根据《民法通则》第78条第2款的规定,共有人享有优先购买权;根据《合同法》第230条的规定,房屋租赁中的承租人享有优先购买权。因此作为共有人的乙和承租人的丙均享有优先购买权。故选项C正确。

  【应注意的问题】本题的难点在于判断作为次承租人的丁是否有优先购买权。根据民法理论,承租人的优先购买权基于租赁权产生。次承租人基于租赁合同当然享有租赁权,因此也就享有优先购买权。当然学术界对此并无通说,因此本题还是存在争议的。

  【答案】C

  13.某商场在促销活动期间贴出醒目告示:"本商场家电一律试用20天,满意者付款。"王某从该商场搬回冰箱一台,试用期满后退回,商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的?

  A.王某不应支付使用费,因为双方没有约定使用费

  B.王某应支付使用费,因为其行为构成了不当得利

  C.王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费

  D.王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费

  【考点】试用买卖合同

  【解题思路和依据】根据《合同法》第171条规定,试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。此处的购买或者拒绝购买均不需要任何理由,也不需要支付使用费。因此本题的正确答案应当为A。

  【应注意的问题】试用买卖可以看作是以买受人的同意作为生效条件的合同。

  【答案】A

  14.甲的一头牛走失,乙牵回关入自家牛棚,准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒,将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售,各得款500元和100元。请人屠宰及销售,支出100元。下列哪一种说法是正确的?

  A.甲有权要求乙返还一头同样的牛

  B.甲有权要求乙返还500元

  C.甲有权要求乙返还600元

  D.甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元

  14.【考点】无因管理

  【解题思路和依据】根据无因管理的构成条件,可以确认乙的行为构成无因管理。同时由于管理人对于牛的死亡并无故意或者重大过失,因此不应当承担赔偿责任。故根据无因管理的法律效果,管理人有权要求本人支付必要费用。因此本题的正确答案为选项B。

  【答案】B

  15.甲公司2000年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可,以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为,哪一项构成侵犯该专利的行为?

  A.使用乙公司制造的该专利产品

  B.销售乙公司制造的该专利产品

  C.许诺销售乙公司制造的该专利产品

  D.使用甲公司制造的该专利产品

  【考点】外观设计专利的禁止权的范围

  【解题思路和依据】根据《专利法》第11条第2款的规定,外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。根据此条规定,外观设计专利权的禁止权局限于禁止制造、禁止销售、禁止进口三个方面,不包括使用和许诺销售。因此本题的正确答案为选项B。

  【应注意的问题】基本同指南针2005年《同步测试题》单选题第14题。注意发明专利和外观设计专利禁止权范围的比较。

  【答案】B

  16.甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同,按约定支付报酬后,即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何定性?

  A.是合法使用行为

  B.构成侵权行为,因为该行为应取得著作权人的许可,而不是取得录音制作者的许可

  C.构成侵权行为,因为该行为还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬

  D.构成侵权行为,因为该行为虽然无须取得著作权人的许可,但必须取得表演者的许可

  【考点】信息网络传播权

  【解题思路和依据】根据《著作权法》第41条第2款的规定,被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。因此本题中的正确答案为选项C。

  【应注意的问题】本题的难点在于,虽然《著作权法》第10条和第12项规定了信息网络传播权,但是本身并没有探讨如第41条规定的内容。因此很多同学虽然知道信息网络传播权是重点,但仍然不能把握此题。

  【答案】C

  17.某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后,未经任何人的许可,直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性?

  A.合法使用

  B.合理使用

  C.法定许可使用

  D.侵权行为

  【考点】著作权侵权行为的认定

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